האחריות לנזקי התרופה DES 

בשנת 1966, כשאימה של חיה מוקה (פלקוביץ) הייתה בשליש הראשון להריונה, היא טופלה בתרופה בשם Diethylstilboestrol, המוכרת יותר בשם DES.

תרופה זו מורכבת מחומר אסטרוגני סינתטי. היא נועדה למנוע הפלות ודימומים במהלך ההריון.

עשרים ושלוש שנה חלפו. אצל חיה התגלו גידולים ממאירים. בשלב מסוים נאלצו רופאיה, חרף גילה הצעיר, לכרות את רחמה.

חיה מוקה הגישה תביעת פיצויים נגד קופת-החולים הכללית שטיפלה באמה, ונגד המדינה, שאישרה את התרופה לשימוש.

ד"ר אריה גולדשמיד, חבר ועדת התרופות של קופת-החולים, סיפר כי התרופה אושרה על-ידי רשות התרופות האמריקנית כבר בשנת 1942, לאחר שמחקרים רבים הוכיחו את יעילותה ולאחר שעברה את כל הניסויים והמחקרים האפשריים.

יחד עם זאת, לא עלה בידי המדינה וקופת החולים להציג את האישורים שניתנו על ידי הרשויות לשימוש בתרופה.

המומחים הרפואיים, ד"ר אברהם ניסנקורן, מטעם מוקה ופרופ' מרדכי שרף, מטעם קופת החולים, העידו כי רק בשנת 1971 ניעור חשד שהתרופה גורמת לסרטן. בשנת 1977 נחשף קשר בין התרופה לבין היווצרות מומים רחמיים בילודים שאימותיהם נטלו את התרופה. או אז נאסר השימוש בתרופה.

המחלוקת בין הצדדים הגיעה עד בית המשפט העליון.

לבית המשפט העליון, הגישה מוקה מאמרים רפואיים שנכתבו בסוף שנות השלושים ובמהלך שנות הארבעים, המרמזים על האפשרות שהתרופה מסוכנת לולדות.

הנה כי כן, טענה מוקה, עוד טרם לידתה, היו הרהורים לגבי השימוש בתרופה. במצב זה היה על קופת החולים והמדינה להפסיק את השימוש בתרופה ולהורות על עריכת בדיקות וניסויים נוספים.

השופטים בבית המשפט העליון ביקשו מהמדינה לשקול לשלם למוקה פיצוי כלשהו לפנים-משורת-הדין. המדינה סירבה.

רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה, קבעה השופטת דליה דורנר, אינו יכול להיחשב רשלן.

פעולותיו של הרופא נבחנות בנקודת הזמן בה בוצעו הפעולות. מדע הרפואה הינו מדע דינמי מתקדם. אין לזקוף לחובת הרופא שלא ידע לפני עשר שנים, את מה שיודע מדע הרפואה בעת הדיון בבית המשפט.

דברים אלה יפים גם לאישור שימוש בתרופה מסוימת אם אישור כזה ניתן בהתבסס על הידע המדעי הרפואי הקיים.

השימוש בתרופה בתקופתו, היה שגרתי ומקובל אף מחוץ לישראל.

לא זו אף זו: בנקודת הזמן הרלוואנטית מדובר היה בתרופה שלגביה היה כבר קיים ניסיון של שנים בטיפול באמצעותה בנשים בהריון ברחבי העולם.

התנהגותן של קופת החולים ושל המדינה, היו אם כן סבירות, באשרן את התרופה לשימוש.

גם במאמרים הרפואיים, הרומזים כי ניתן היה לחלוק על מקובלות השימוש בתרופה, אין כדי לשנות את המסקנה כי קופת החולים והמדינה לא התרשלו.

השופטת אף דחתה את טענת מוקה כי נגרם לה נזק ראייתי, לאור העובדה שקופת החולים והמדינה לא הציגו בפני בית המשפט את האישורים שניתנו לתרופה לשימוש בישראל ובארצות הברית.

התרופה הרי אושרה לשימוש ברחבי העולם למעלה מחמישים שנה לפני שהגישה חיה את תביעתה. הסכנה שבשימוש בתרופה נתגלתה לעוסקים במדע הרפואה רק בתחילת שנות השבעים, מספר שנים לאחר שאימה של חיה נטלה את התרופה. מכאן שאין לייחס נפקות להיעדרם של המסמכים העוסקים באישור התרופה לשימוש בישראל.

בשולי הדברים הביעה השופטת תמיהה כי תביעת מוקה לא הופנתה נגד החברות שייצרו את התרופה. כך עשו מרבית הניזוקות מהתרופה בארצות-הברית.

על אף סבלה הרב של חיה, פסקה השופטת כי דין תביעתה נגד קופת החולים ונגד המדינה להידחות כליל.

השופטים דורית ביניש ואליעזר ריבלין הצטרפו לפסק דינה של השופטת דורנר.

השוואת מעמדה של המדינה (כרשות המאשרת תרופות לשימוש), למעמדם של הרופאים, אינו ראוי, לעניות דעתנו.

ניתן להסכים עם הדעה כי חובת הרופאים היא לפעול על בסיס מקובלות, כלשון השופטת. אך הרי תפקיד הרשות, המאשרת את התרופות, היא להרהר יומם ולילה אחר אותה מקובלות.

הציבור סומך על מדינתו כי תעמיק ותחקור מעבר למה שמקובל ושגרתי.

אם אכן היו מאמרים מהם עלה כי התרופה מסוכנת, מדוע אין זה מתפקידה של הרשות להתריע על כך?

ומדוע אובדן כל המסמכים שנרשמו במהלך מתן האישורים אינו מהווה נזק ראייתי. אולי ניתן היה ללמוד מהמסמכים כי הרשות התרשלה כאשר נתנה אישור לתרופה תוך התעלמות מסכנותיה?

במובן זה, פסק הדין מותיר אחריו שאלות קשות. הוא גם חושף ללא כל סעד, את מי שנזקק לתרופה בהסתמכו בתמימות על כך שמדינתו תבדוק את המצג של יצרני התרופות.

גם לא ברור מדוע היה צריך להפנות את הנפגעת, על לא עוול בכפה, לתביעה מורכבת ומסובכת נגד יצרני התרופות, שגם הם קרוב לוודאי יטענו כי הם הסתמכו על המקובלות. האם לא ראוי יותר היה, כי המדינה על כל אמצעיה ובעלי הכישורים שהיא מעסיקה, תתבע השבה מחברות התרופות?
מסמך 291